Advogado Franquia (Franchising)

Publicamos semana passada a íntegra da Lei de Franquias, passamos agora a fazer a análise de alguns pontos importantes da Lei, bem como algumas outras considerações sobre o assunto.

• Contrato de Franquia - Legislação Aplicável: Lei Federal nº 8.955/94

A Lei nº 8.955/94 dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providências.

Segundo o conceito da Lei (artigo 2º), "franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício". (grifos nossos)

Vemos assim que há um contraprestação: enquanto o franqueador cede o direito de uso da marca ou patente, bem como o direito de distribuição exclusiva (somente franqueados) ou semi-exclusiva (outras lojas podem revender os mesmos produtos ou serviços), além da utilização de todo seu know-how, o franqueado deve seguir o modelo de franquia já estabelecido pelo franqueador.

Trata-se de uma relação onerosa, onde o franqueador pagará remuneração direta ou indiretamente ao franqueador (indiretamente por meio de máster franqueado, por exemplo).

Por fim, a própria Lei já afasta qualquer possibilidade se reconhecer o vínculo empregatícios, desde que o contrato preencha todos os requisitos legais aptos a caracterizar uma franquia empresarial.

O artigo 3º traz um ponto muito importante: a COF. COF nada mais é que a Circular de Oferta de Franquia. É neste documento que o franqueador deverá fornecer previamente ao interessado em se tornar franqueado as seguintes informações abaixo, por escrito, em linguagem clara e acessível:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

IMPORTANTE: A COF deverá ser entregue ao candidato a franqueado com antecedência mínima de 10 dias antes da assinatura do pré-contrato ou do contrato de franquia, ou ainda, antes do pagamento de qualquer quantia, direta ou indiretamente, sob pena de se anular o contrato com a restituição de todas as quantias pagas e perdas e danos. Caso o franqueador vincule informações falsas, poderá responder além das sanções civis, também na esfera criminal.

O contrato de franquia deverá ser escrito e assinado na presença de duas testemunhas. Não precisa ser registrado em cartório ou órgão público para ter validade. Recomenda-se a assinatura de todos com firma reconhecida.

ALGUNS ASSUNTOS POLÊMICOS:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO? FRANQUEADO É EMPREGADO E O FRANQUEADOR É PATRÃO?

Vimos que no contrato de franquia, não há relação de emprego (vínculo empregatício) entre Franqueador e Franqueado, logo, caso você seja franqueador e tenha sofrido uma reclamação trabalhista, deve procurar um advogado para analisar se algum requisito da Lei não foi cumprido, a fim de se evitar novas demandas, deve também atuar na defesa trabalhista e prevenir outras ações.

Também não há relação de emprego entre os funcionários do franqueado com o franqueador e vice-versa. Isso deve estar bem claro em todos os contratos.

HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO?

Não. O único consumidor é quem adquire o produto ao final de toda essa cadeia. Exemplo: Franqueador compra do fornecedor e repassa para o franqueador, que vende ao cliente final. Apenas o cliente é o consumidor.

A relação jurídica entre franqueado e franqueador é de direito civil e não de consumo, logo, aplicável o Código Civil e não o CDC (Código de Defesa do Consumidor).

Vale destacar que perante o consumidor, tanto o franqueador como o franqueado podem responder por eventual reparação de danos, restituição de quantias pagas, indenizações por danos morais, etc. DEve haver previsão contratual de quem deve responder para eventual direito de regresso.

CLÁUSULA DE TERRITÓRIO, PREFERÊNCIA E EXCLUSIVIDADE

Atenção nessas cláusulas: a cláusula de território define o raio de atuação, que será de preferência ou exclusividade, ou os dois. Exemplo: um franqueado pode ter exclusividade num raio de 5km, por exemplo, e preferência em todo o território do Município onde irá instalar sua unidade franqueada. Isso significa que ninguém mais poderá montar outra unidade dentro do raio de 5km mas o franqueado somente terá preferência na instalação de outra unidade dentro do município.

TIRE SUAS DÚVIDAS:

www.viniciusmarch.adv.br / (11) 2589-5162

VINÍCIUS MARCH é advogado, graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós graduado em Direito Contratual pela PUC-SP, atua na defesa de franqueados e franqueadores, também é empresário, franqueado de uma marca famosa no ramo de vestuário infanto-juvenil.